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答疑解惑、出谋划策是律师工作的重要内容,是律师的看家本领、革命本钱,是律师的一项永无止境的修炼。笔者总结了大量自己及同行的法律咨询案例后发现,一个完美解答的前提是对当事人问题的透彻了解,以及对问题背后的问题的掌握。以下一一分析,希望后事能师前车之鉴,功夫可以日有精进。
一、对当事人及其问题分类
当事人的问题林林总总,概括起来,不外三类:一,希望了解某一方面的法律规定,二、希望得到诉讼的结果评估,三、希望得到处理建议。
透过问题,也可以从不同的角度对当事人进行分类:有主见的,没主见的;有条理的,没条理的;理智的,感性的;强势进攻的,弱势保守的,等等。
举例分析:
例一
当事人陈述其到某公司任职,但未明确薪资,工作一个月后辞职,后追讨工资,屡次被搪塞。接下来是问题原话(本文列举问题除必要的语法修正外,基本都为当事人原话):
“今天星期2还是没有动静 ,①我该怎么办呢?我和公司之间没有任何劳动协议都是口头的,②他们会不会不给我工资?我在那里干活,是我主动离开公司的,③我有过错吗?④我要承担什么责任吗?⑤他们要是以各种理由再拖我怎么要工资啊?”
解剖一下。以上问题中,①和⑤寻求处理建议的问题,③和④是希望了解法律规定的问题,②是个傻问题,跟法律无关,律师无法给出正面回答,理论上不值得分析理会,当然律师可以站在朋友的角度帮忙猜测一下。
透过问题可以分析一下当事人:
1、当事人没有条理:首先,前面用了470多字陈述案情,可是在问题部分仍然夹杂着重要事实;其次, ①和⑤是相互重叠的问题。
2、当事人没有主见:首先,问题②的提出,说明当事人没有认认真真地考虑自己的问题,希望律师能解答他的一切疑问,不考虑律师做不做得到,不考虑亲身经历事件的自己是不是更有能力回答;其次,问题①“我该怎么办呢?”是个大而化之的一揽子问题,提问者大多是思考的懒汉,懒得对自己的问题进行分析归纳,细化成具体的问题。想把这些工作一股脑地、一箩筐抛给律师,请律师自己去分拣。当然有时侯精明的当事人故意提出这种麻袋问题考验律师,另当别论。
3、当事人是个弱势的、保守的人:首先,建立劳动关系不签合同,甚至不谈薪资;其次,被拖欠后只想要回自己的工资,没有考虑是不是可以要求赔偿。
例二
“某中外合资企业(上海)系集体企业改制而成,一员工86年即入集体企业,后88年改制,98年签无固定期合同,最近一年来一直病假,请问:
1.此员工医疗期是按当时的《上海外资企业劳动人事条例》最长12月,还是按《上海市劳动合同规定》为不限定医疗期?前者第27条“可适当延长”是强制性条款吗?适当两字如何才能做合理解释?
2.此员工前12月实得月平均收入计算肯定低于上海市最低工资标准,请问如解除劳动合同,实际操作中经济补偿金计算基数是按上海市最低工资标准算呢(原外资条例有此规定)还是按本企业月平均工资算(原劳动部有此规定)?”
本例咨询,完全是另一番气象。
以上问题,全部都是关于法律规定的问题,但不是单纯需要了解法律规定,而是法律规定的冲突和适用。
透过问题,可以发现:
当事人是一个较有条理的人:首先,对自己的问题进行了分类,第一类问题是医疗期的问题,第二类问题是经济补偿金标准的问题;其次,案情陈述非常简洁,没有多余的无关的信息。一般来说,案情陈述相对简洁的当事人,都是较有条理喜欢思考的人,在提出问题前,已经对自己的问题进行了处理,将一棵树上的枝叶修剪掉,只留主干,分别事实中有关和无关的内容,将无关的剥离,使问题初步纳入法律的框架。所以,考察当事人陈述案情时无关信息的多少,可以判断其对问题的考虑成熟度和其法律知识功底。
当事人应该是较有主见的人:没有提任何处理建议之类的问题,对法律规定的探究非常深入,也说明其对如何处理应该自有主张。律师解答后的反馈映证了以上的判断,说明他不是盲从的人,当律师答复“98年签的合同,按《劳动合同规定》(2002年5月1日前有效)来定医疗期”时,他立即反问:“个人认为还是应优先适用外资劳动人事条例,不知×律师说适用后者,依据何在?”
分析当事人和问题的意义在于对症下药,确保解答的针对性有效性,确保律师的解答正中当事人下怀,概言之,确保解答的价值。律师解答要提供有价值的信息,价值所在,可能是当事人不了解或不透彻掌握的法律规定,可能是对问题的法律分析,可能是处理纠纷、诉讼的经验,可能是判决结果的评估预测,可能是后续的处理建议。而当事人的需求是不同的,各有侧重。要施当事人所欲。当事人所欲为何?一看问题,二看人。
比如,以上例一中,很明显可以看出,当事人问题的侧重是后续的处理建议,关键要告诉他怎么办;例二中,当事人问题的侧重是法律规定问题,关键要告诉他怎么适用法律。
对不太有条理的当事人,律师提供的有价值的信息,可能包括对问题的分析整理,要帮当事人理清思路;而对于条理清楚善于分析的当事人,你不用再去帮他分析,他花钱不是要你做他也能做甚至做的更好的事,要提供其它的价值点。另外,对没有条理的当事人,了解案情要更加谨慎,因为提供太多无关信息的人,往往容易将有用信息遗漏。因此要对案情进行更多的整理、鉴别、提问、核实。
对于没有主见的当事人,解答的侧重在于后续的处理建议,要一五一十的详细告诉他具体的处理办法,解决方案,他不会太在意为什么要这样做,理由何在,依据何在?对于有主见的当事人,重点不在于告诉他后续怎么办,他自己会分析、有主张。他只是缺乏做决定时必要的信息或参照。所以有价值的解答是法律的规定,或诉讼经验,或结果评估。解答的关键不是教其然,而是教其所以然,解答要有出处,要有依据,要经得起他的推敲和诘问。
对于较弱势较保守的当事人,在提供处理建议的时候,也要提供较为保守的、收缩的、稳妥的方案,当事人无意争取意外之财,只想得到自己份内的东西,比较容易满足,稳妥的方案较对脾气;对于强势的进攻型的当事人,则要提供侵略性的、扩张的、得寸进尺的、有一定风险的方案,否则不能满足他的胃口,不合他的风格,不能得到他的认同,最后,得不到案子。当然也要注意适时地、有理有据地打击、节制一下他的无理要求。
另外要考察当事人是理智的还是情绪的,理智的当事人重分析、重依据,对律师答复中逻辑上的问题相当敏感;情绪的当事人重形式、重结果,谁对案件更自信更乐观就喜欢谁。
还要了解当事人是客观的还是主观的,客观的当事人会以第三人的角度来陈述案情,不偏不倚,不添不漏,较能真实准确地呈现案件的实情;主观的当事人陈述案情时,心理体验多于客观事实,以个人喜好倾向来展现、甚至塑造事实情况,往往渲染对自己有利的事实而掩盖对自己不利的事实,律师要注意推敲、对比、核实,否则会在后续代理过程中被突然出现的状况搞得措手不及。
二、了解当事人问题的问题
当事人咨询时提出的问题(question),往往本身具有许多问题(problem),这些问题(problem)基本可以概括为两类,一是周全性问题,二是切中性问题。
所谓周全性问题,指,1、当事人陈述的案情存在遗漏、矛盾或歧义,就已提供的信息无法作出判断、给予解答,需要进行补充、澄清或核实; 2、当事人提出的问题(question)存在遗漏,没有涵盖其问题(problem)的所有方面,对其问题所做解答实际上不能解决其面临的全部困难甚至主要困难。所谓切中性问题,指当事人由于思虑或表达的原因,其提问并没有把握到问题的核心、纠纷的关键,其所提问题是避重就轻的,舍本逐末的,没有点到要害的,不能解决根本矛盾的。
以下针对实际案例,逐例分析说明其问题所在及律师的应对之道。
例三
“2005年5月-10月,为完成进度,公司全体日加班1小时,每周六也加班,也就是至少32+26=58小时。凭这点,是否可以随时解除劳动合同?”
以上问题的问题在于,没有明确公司有没有按法定标准支付加班费,使得是否能够解除合同无法确定;另外,“32+26=58”不知何意,依上下文也推测不出。律师面对上述问题时,有条件的应要求对方补充说明,无法得到反馈的,应区分不同情况分别解答。
例四
“我和孩子这一年来都是在娘家过的,孩子这一年来他没有给过生活费(还没有离婚)是不是可以起诉,理由是什么,法律依据是什么,胜诉的可能性有多大?”
律师急着回答理由、依据、可能性就错了,因为还不知道,当事人要起诉的是离婚,还是请求支付生活费。
例五
“我登记前签的购房合同,结婚后办的产证,产证办在我名下,请问离婚时房子归谁?”
个人认为,房子该归谁,还要看有没有证据证明购房用的是谁的钱,在登记前交的还是登记后交的钱。所以也是信息不充分的例子,解答时应要求补充。
例六
“合同期未满单位没有进行协商就解除工作关系,事前没有通知,也没有什么文件之类的。合同一年一签,签了20年,单位也没有给交纳养老保险和其他保险,还克扣工资。 想了解公司有没有权利解除合同?”
所谓“合同一年一签,签了20年”,是一年签一次,一共签了20次,还是最近一次合同签了20年?无法确定,这涉及到是否成立无固定期限的劳动合同,以及解除后补偿数额的问题。都是大问题。另外,当事人遗漏了几个重要问题,一是保险补交、一是克扣工资、一是如果解除时如何补偿。律师解答时应将这些事实上存在的问题一并回答,不能以残报缺:当事人的不周密是可以原谅的,而律师的不周密则是专业水准的问题了。
例七
“我现在已经被法院强制执行腾出房子。什么时间才可以再搬进去住?如果提前搬进去会怎么样?还有如果我提起申诉的话,该楼房是不是就不能买卖了?”
本例咨询中,当事人问题的提出本身就是个错误,因为当事人的问题基于一个错误的假设,即强制腾出房屋还可以再搬进去。本案例是类似问题的一个极端体现,离谱的太显眼了,很容易识别。在一些案情复杂的咨询中,其实当事人的问题里已经隐蔽地设置了错误的假设,双方沟通来沟通去就是没发现、剔除,只是彼此纳闷怎么讲不明白。所以律师解答不能落入当事人的问题框子里,象学生考试时做解答题一样一问一答决不跑题。必要时要答非所问,自问自答。律师应有自己的分析,而且是不同起点的、不同视角的、不同思维方式的、更严谨更缜密的分析,这也是律师服务的价值之一。
例八
“甲乙是兄弟,甲于1989年申请了农村建房许可,1990年乙在该地块上建房(甲乙双方没有任何口头书面协议)。1995年,乙以甲的名义申请了房屋产权证(证书上户主是甲)。2000年,乙在该房屋上加建了一层,现该房屋面临拆迁,请问两层房的拆迁费归谁?目前乙拒绝谈判,甲可以诉讼吗?”
本例中当事人的问题中遗漏了另外一个问题,即加层是否取得许可?未经许可的属违章建筑,根本不会涉及到拆迁补偿的问题。这也是当事人咨询常见的问题,比如催讨借款、工资时遗漏诉讼时效、仲裁时效的问题,拍卖抵押物遗漏当初未办登记的问题,当事人来咨询权利如何行使的问题,事实上权利本身无效、未形成或已消灭。
另外后一个问题 “可以诉讼吗”是一个表述不精准的问题,当事人要问的不是可不可以起诉,纠纷都是可以起诉的,当事人要问的其实是诉讼胜算的把握有多大,是一个诉讼结果的评估。这也是解答咨询须常留意的问题,即当事人对问题的表述,可能存在达意的偏差,所想的是一个问题,问出来后变形走样,成了另一个问题。所以律师解答要结合当事人面临的困境、上下文来推敲当事人真正的问题所在,要有一定的容错和纠错意识,不能限制于字面的表面的理解。
例九
“近几天,在我们小区后面突然多了个手机信号发射基站,离我们最近的居民不到20米,附近有不少小区,特别是住在清波花园的居民有些担心,会不会产生电磁辐射,对身体造成伤害?
请问这场官司我们应该跟哪个单位去打?房产公司还是移动公司? ”
本案中当事人所问的是被告的确认问题,这当然也是值得考虑一个问题,但实际上当事人要考虑的问题远不止这些:以哪个主体为原告,是业主还是业委会?发射基站是否建在自己小区里,即原告是否有资格起诉?基站是否建在移动公司自己的建筑物上,另外离原告的距离足够远,即诉讼胜算大小?是否属物业公司擅自将公用设施租赁给移动公司,即物业公司是否为共同被告?这些问题都是当事人起诉前面临的实实在在的问题,必须认真考虑的问题。作为一个负责任的律师,在面对当事人避重就轻的问题时,不应该将轻就轻,顺水推船,掩盖矛盾,要将当事人的问题看成自己的问题来设身处地地考虑,否则即使将来接到案子处理时,客户也会觉得律师思虑不周,接二连三地出状况。
例十
“我是一名会计,24号下午出纳有病请假,我接替了她的工作,没有做交接,晚上也没有盘库。26号出纳上班,也没做交接,到了晚上我建议盘库,结果现金短缺九千多,这期间还有一位财务人员也负责过收款。
我本来就打算离开公司呢,现在出了这件事我也不好意思开口,我的问题是:如果我想离开,但不知道法律上怎么办? ”
当事人的问题,从字面上来讲,是存在歧义的,可以理解为“在法律上,对现金短缺我要否承担责任”,也可以理解为“我现在是否可以离职,如何办理”,不过,站在当事人的处境上去考虑,考察他的目的,和目前出现的状况,就会发现,其实这两个问题都是当事人需要了解的,并且更重要的问题不是能不能离职,而是要不要赔偿,只是没有表达明确清楚而已。律师应该善解人意,听得到当事人没有说出来的话,没有说明白的话,把握得住当事人的主要问题。
医生开处方前,先要准确诊断病人的病症,辨析病人对症状的描述,排除其中的偏差和干扰,掌握病人的体质特点,方能对症下药。本文列举的十个案例,无非说明,律师提供咨询解答也是一样的道理。
作者姓名:甄灵宇
作者单位:上海创远律师事务所
电话:13916406402
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[zovirax 2012-1-28]
处理中 |
| uhintxsv
[wwqpmmujog 2011-8-16]
处理中 |
| 签保密协议并支付保密费,约定的违约金是否有效?
[Mr Tang 2010-9-4]
已答复 |
| 六年前离职上学,现在需要原单位在一份材料上盖章,不给盖。原单位是否应该给盖?
[iesdulidong 2010-7-15]
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