代  理  词

审判长、审判员：

上海市创远律师事务所接受原告上海普瑞物业管理有限公司的委托，指派甄灵宇律师为原告的代理人，现提出代理意见如下：

本案的基本事实情况为，02年5月，开发商上海人济置业发展有限公司（下称“人济置业”）与东湖公司签定了《前期物业管理服务合同》（见证据二），约定物业费标准为5元/月/平方米。02年12月，被告与人济置业签定了《商品房出售合同》（证据一），购买长岛别墅9幢房屋。03年6月，原告与人济置业签定《长岛别墅前期物业管理合同》（证据二），约定物业管理服务费按建筑面积每月５元/平方米，开发商让利于业主实行的优惠政策执行期限由开发商另行通知。同月被告入住小区签署了接收清单（证据四）并签定了《长岛别墅管理公约》（证据三），其中约定被告同意将别墅的物业管理委托给原告。03年9月，人济置业发函给原告，通知2.9元/M²优惠价执行期延长至03年底（证据五）。03年12月，原告将关于优惠价执行期的通知公告业主（证据六）。从04年初开始，小区内有41家业主按5元/月的标准交纳了物业费（证据七），但被告拒交（证据九），从04年3月到05年3月，原告曾先后8次书面通知被告缴纳物业费（证据八）。

我们认为：1、 原告与人济置业签定的《长岛别墅前期物业管理合同》对被告是有约束力的；2、原告有权按照此合同的约定收取物业管理费；3、被告坚持按2.9元/月的标准付费没有合法依据；4、被告无权以原告与开发商约定的收费标准未告知被告或未经被告同意而拒绝付费。以下将分别论述：

一、《长岛别墅前期物业管理合同》对被告有约束力

本案原告的诉讼请求为被告支付欠缴的物业管理费和滞纳金，双方争议的焦点是物业费应按每月每平方米 5元计算还是按2.9元计算，而此争议的核心问题是原告与开发商签定的《长岛别墅前期物业管理合同》是否对被告有约束力。

国务院颁发的《物业管理条例》第二十一条规定：在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。到目前为止，长岛别墅业主尚未选聘其他物业公司，也未与原告重新签定物业服务合同。因此，原告与人济置业签定的两份《长岛别墅前期物业管理合同》属于《物业管理条例》规定的“前期物业服务合同”。对此“前期物业服务合同”是否对被告具有约束力，上海市高级人民法院在《关于审理物业管理纠纷案件有关问题的解答》（简称２３条）中有明确的解释：

“１２、住宅出售单位与物业管理企业签定的物业管理服务合同，对业主有无效力？

答：住宅出售单位与其选聘的物业管理企业签定的物业管理服务合同，在前期物业管理中，对继受该物业的业主具有约束力。继受该物业的业主不得以物业管理合同非与业主委员会签定而不履行合同约定的义务。但在业主委员会依法成立后，业主委员会有权对前期物业管理服务合同关系作出调整。”

以上规定，也与当前关于前期物业服务合同效力问题的学理解释相符。在浙江省高级人民法院组织编写的《房地产案件审判要旨与案例评析》(人民法院出版社2003版)一书的536页（见参考资料）也写道：“业主尽管没有直接参与前期物业服务合同签定，但该前期物业服务合同对业主具有拘束力，业主与物业管理企业之间构成合同关系。业主如果不履行前期物业服务合同中约定的义务，即构成违约，按照合同约定的纠纷解决方式予以处理”。在当前相关法规规定不够完备的情况下，学理解释具有重要的参考价值。

本案中，长岛别墅业主委员会并未调整物业管理合同，因此，原告与人济置业签定的两份《长岛别墅前期物业管理合同》对被告具有约束力，对被告有效。被告应履行该合同约定的义务。而对物业费的约定，２００３年６月签定的第一份物业管理合同在第十九条约定：“本物业的管理服务费由乙方按市场价向业主和物业使用人收取，标准暂定为：按建筑面积每月５元/平方米，原开发商让利于业主实行的优惠政策执行期限由甲方另行通知”。２００４年签定的第二份合同约定：“本物业的管理服务费由乙方向业主和物业使用人收取，标准暂定为：按建筑面积地上每月５元/平方米，地下每月２.５元/平方米”。

由以上规定可见，合同中关于物业费每月每平方米５元的约定对被告有效，被告应予履行。至于开发商实行优惠政策让利的约定属于开发商自愿处分权益的行为，因此，合同中也约定让利期限可由其自行通知。该条约定并不构成人济置业或原告的合同义务，也不是被告可以主张的合同权利。

二、原告有权按照与开发商约定的标准收取物业管理服务费

我们知道，物业的原始产权人是开发商，然后经出售将产权转移给业主。然而在产权转移前物业就已存在，就应进行对物业的管理。因此，开发商作为产权人有权利、也有必要聘请物业公司管理物业，签定前期物业服务合同。那么在业主取得产权后物业公司可否按照原合同标准向新的产权人收取物业费呢？我们认为是可以的。

在民法上有“买卖不破租赁”的规则，合同法第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。物业服务合同约定的物业费是在房屋标的物上设定的债务，作为房屋所有权的继受人，只能接受在购买时已在房屋上设定的合同义务，犹如房屋所有权的继受人只能接受在购买时已在房屋上设定的租赁关系一样。

另外，物业服务合同的管理对象是小区的共有部分，该共有部分属于为数众多各自独立的业主，如果要求物业公司在房屋每出售一套时都要与新产权人协商确定物业费标准的话，实际上是不可能的。因此，从合理和可行的角度考虑，仍应暂时执行开发商签定的物业费标准，待业委会成立再做调整。

上海市高级人民法院在《关于审理物业管理纠纷案件有关问题的解答》对此也作出相同的规定：

“１８、没有成立业主委员会的居民小区，因物业管理费收取发生争议，人民法院应如何处理？

答：在《上海市居住物业管理条例》所规定的成立业主委员会的条件成就前，物业管理企业应依照物价部门规定的系列收费标准或物业管理企业与出售单位约定的合法收费标准收取物业管理费” 。

三、被告坚持2.9元/月的付费标准无合法和合理的依据

从双方的争议看，被告对接受原告的物业管理服务并无异议，在被告给原告的复函中也写明“缴纳物业管理费是理所当然的”。既然双方对服务关系的有效存在没有异议，则问题只是物业费的缴费标准。那么，究竟应按哪个标准支付管理费，要看哪个标准更有合法依据，哪个标准更公平合理。

被告认为应该按２.９元每月收费，那么这个标准的依据是什么呢？在被告04年2月9日给原告的复函中写道：“根据我们入住时的协议，我们应交纳人民币2.9元/平方米/月”，不知道被告所谓2.9元的协议何在？为什么不拿出来？而被告在6月30日给原告的另一封复函中又写有“按照我们所交的物管费发票上为每月2.9元，即为一种受保护的合同，如今贵方单方面撕毁合同……”等内容，在这里可以看出，被告将发票视为合同，将单方的处分看成双方的约定，将既往的事实当作对将来的安排，而这个误解正是原被告双方发生纠纷的根源。

纵观被告提供的证据，被告坚持按2.9元每月收费的全部依据就是一张发票。然而发票只是对过去收费事实的一种记载，并不是合同，并不是双方的约定，并不是原告对将来收费标准的承诺，怎么能作为被告坚持按2.9元的标准收费的依据呢？

相反，原告要求按5元每月的标准收费，却有原告与人济置业签定的前期物业合同的约定、人济置业要求结束优惠恢复原标准的通知、人济置业在入住通知书中就物业费对相关业主的告知等，足可以作为按5元每月的标准收费的依据。

另外，从公平合理的角度来考虑，按5元每月的标准收费也是公平合理的。

1、从被告给人济置业开具的发票看，对小区内04年1月前业主的物业费，人济置业均按2.1元每平方米补贴给原告，并写明是“物业费差额补贴”。人济置业作为业主房屋的原所有权人及空置房的现所有权人，均需按双方约定的标准在房屋交付之前支付物业管理费给原告，而人济置业愿意按5元每月的标准承担物业费，并对业主物业费差额进行补贴，说明此物业费标准是公平合理的，否则人济置业作为以赢利为目的的独立法人不会接受不公平的价格损害自己的利益。

2、从原告开给小区业主的物业费发票看，别墅内的1---4#、6#、7#、8#、10—19#、21#、25—28#、30#、31#、34—38#、41—46#、49#、50#、51#、53#、54#、55#共41户已按5元每月的标准交纳，说明该标准至少是可以接受的。

3、原告于03年12月6日发通知公布物业费恢复至5元每月的标准，但至今业主并未另选其他物业公司，也未与原告重新签定合同调整物业费，也说明该费用标准是公平合理的，至少跟市场上其它物业公司收费水平相差不多，否则业主没有理由予以维持。

4、原告提供的证据中，部分业主签名承认收到人济置业的入住通知书，该通知书写明物业费为5元每月，也说明这些作出签收的业主认为上述物业费标准是合理的，至少可以接受。

以上分析可知，在双方只对物业费标准存在争议的情况下，原告要求按5元每月付费有合同上的依据，并且是公平合理或可以接受的，但被告对按2.9元的标准付费并未提出任何法律上成立的依据及该标准公平合理的证明。

四、被告不能以收费标准未被告知或未经其同意而拒绝付费

1、按照民法平等自愿的原则，涉及到第三方承担义务的约定，必须经第三方认可的才对第三方具有约束力。但是该一般原则并非绝对的和无一例外的。在传统的物权制度中，物权具有单一性，所有权人对物具有完全的处分权利。而在建筑物区分所有权中，所有权具有集合性。区分所有权由所有人对专有部分的所有权、对共有部分的共有权（其中又包括共同使用权与专有使用权）以及成员权组成的。因此，物业公司对小区共有部分的前期管理很难与所有业主达成一致，在收费的约定上也不可能取得所有业主的同意。即使在成立业委会后重新签定物业合同时，也很难做到全体业主的一致同意，因此《物业管理条例》只要求2/3以上投票权通过，并与业委会签定一个合同，然后对所有业主生效。对另外可能不同意的1/3业主来说，重签合同涉及到其承担的义务，并未经其同意，但合同仍然生效。

2、上海市高级人民法院在《关于审理物业管理纠纷案件有关问题的解答》中的规定“住宅出售单位与其选聘的物业管理企业签定的物业管理服务合同，在前期物业管理中，对继受该物业的业主具有约束力”，也未将物业合同告知业主或经其同意作为约束力产生的前提。

3、被告与人济置业签定的《商品房出售合同》第九条约定：“甲方应向乙方提供《住宅使用说明书》、《前期物业管理服务合同》、《管理公约》，甲方不出示和不提供前款约定的材料，乙方有权拒绝接收该房屋，由此产生的延期交房责任由甲方承担”。由此条约定可以得知，签定合同后开发商不提供《前期物业合同》的，被告可拒绝接受房屋。而被告并没有拒绝接受，也没有资料表明被告在接受时提出过任何异议，由此可以推定当初被告已得到或看到了《前期物业合同》，或者自愿放弃了该项权利。如果被告要主张当初未曾看到过前期物业合同，应提供证据证明。

4、另外，签约及交房时提供物业服务合同及告知收费标准的义务在开发商，并不在物业公司，因为签约及交房都不是物业公司的行为。因此，即使被告从未被告知有关合同及收费标准，也应追究开发商的责任。不能将开发商承担的责任作为对物业公司的抗辩。物业公司只是根据当初与房屋的原所有权人开发商签定的物业合同而收费，该物业合同并不因所有权的转移而失效。

五、关于被告对2.9元/月标准以内部分的物业费应否交纳滞纳金的问题

被告虽然一直同意以2.9元/月的标准付费，并在给原告的复函中声明欢迎原告随时按此标准收取，但仍应对全部欠交的物业费承担支付滞纳金的责任。

1、合同约定一方履行支付义务而该方并未实际履行的，应直接推定其构成违约。如果一方以对方拒收抗辩的，应负责举证。而本案被告并不能证明是原告拒收造成。

2、即使原告拒收的，被告仍可以进行提存以免除其违约责任。

3、即使物业费欠交是原告拒收造成，也不能免除被告的违约责任，因为欠交的根源是被告对物业费标准的不当争议。如果原告以2.9元的标准收取将可能被认为是对此标准的认可，因此在此情况下拒收是正当的。

4、拒绝履行合同义务的抗辩须在法律上成立方能免除违约责任，原告坚持的2.9元/月的标准法律上不成立，不能免除其违约责任。

综上所述，我们认为，被告应按物业管理合同的约定交纳物业费。并应承担全额交纳滞纳金的义务。

以上代理意见请采纳。

                                 上海市创远律师事务所

                                      甄灵宇律师

                                    2005年7月17日