蓝天公司委托江苏LSS律师所起诉飞龙公司联营合同违约赔偿。双方签定了委托代理合同，合同约定律师所代交诉讼费,代办诉讼，并约定合同经向法院诉讼后生效。

事隔1年余，蓝天公司发现LSS律师所并未向法院提出诉讼，造成起诉飞龙公司已超过诉讼时效，无法主张。要求LSS律师所赔偿,律师所不予理会。遂委托甄律师起诉该LSS律师所。

庭审中，LSS律师所认为：

1、蓝天公司现已被吊销，其“诉讼主体资格不适格”；

2、委托合同约定“本合同经甲乙双方签字并加盖公章和法院受理诉讼后生效”，现未向法院提起诉讼，合同未生效；

3、案件未向法院起诉，是因为蓝天公司负责人徐WM不配合对诉状、授权书进行盖章签字，以及蓝天及徐WM下落不明，责任在蓝天。

甄律师对此一一进行了驳斥。后法院采信了甄律师意见，认为LSS律师所存在过失，应当赔偿造成的损失。以下为甄律师代理意见。

代 理 词

尊敬的审判长审判员：

我接受上海创远律师事务所指派，担任常州市蓝天OOOO有限公司（下称蓝天）诉LSS律师事务所（下称LSS）代理合同纠纷一案中蓝天的代理人，现提出代理意见如下：

一、蓝天具有诉讼主体资格

LSS认为蓝天已被吊销，其“诉讼主体资格不适格”。该观点与法不符。

    《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》（法经[2000]24号函）规定，“企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”

二、双方合同已生效

LSS认为合同约定“本合同经甲乙双方签字并加盖公章和法院受理诉讼后生效”，现未向法院提起诉讼，合同未生效。我们认为：

1、依双方合同第八条3款约定，向法院提起诉讼是LSS应履行的义务，现LSS未起诉，是“不正当地阻止条件成就”的行为，依合同法的规定，应当视为条件已成就，合同仍生效。即使未起诉的原因如LSS所说是蓝天下落不明、未尽配合义务，则仍属蓝天公司“不正当地阻止条件成就”的行为，仍应视为条件已成就。

2、“本合同经甲乙双方签字并加盖公章和法院受理诉讼后生效”与第八条3款约定“乙方应当在本合同生效后十五个工作日内完成起诉所需的全部工作并向法院提起诉讼”是相互矛盾的约定，前者为“先起诉后生效”，后者为“先生效后起诉”，不可同时并存，必须取其一。依合同法第125条规定，对合同条款的解释应按照“合同的目的、交易习惯以及诚实信用的原则确定条款的真实意思”。依据该规定，应当作“先生效后起诉”的理解，理由是：首先，签定合同的目的是委托律师进行起诉，完成诉讼；第二，律师代理诉讼的交易习惯是先签定合同并生效，然后开始调查、撰写诉状等代理工作，合同未生效就开始履行代理义务也是不合常理的；第三，向法院提起诉讼是律师的合同义务，如果同时将此确定为合同生效条件，则律师可以随意违反合同义务然后宣称合同未生效，这是违反诚信原则的；另外，合同法理论有“鼓励交易”、“推定生效”的规则，可资参考。

三、即使合同未生效，LSS也应当赔偿损失

蓝天的诉讼请求是要求被告赔偿损失，而不是承担违约责任，其依据是LSS存在过失造成蓝天损失，应承担过错赔偿责任。因此，即使合同未生效，或合同根本未签订，只要LSS的过错和蓝天的损失存在，LSS都应当赔偿。现LSS接受委托，接收证据原件后，既不起诉，也不返还证据，造成蓝天追究飞龙公司违约责任超过时效，追究联营协议的其他三方违约责任及要求返还7万元投资款也因没有证据原件而无法主张。因此，LSS的过失、蓝天的损失以及两者之间的因果关系都是明确的。合同不生效，LSS也应当赔偿损失。

四、未起诉的责任完全在LSS

LSS认为，案件未向法院起诉，是因为徐WM不配合对诉状、授权书进行盖章签字，以及蓝天及徐WM“下落不明”，责任在蓝天。我们认为：

1、一方对自己的主张应提供证据加以证明。就此方面，LSS提供了未盖章的起诉书、蓝天一方未填联系方式的委托合同、蓝天退租证明三份证据，但这些证据只能证明LSS起草了起诉书（起草时间尚无法确认）、合同上未填联系方式、蓝天不在原地经营三件事，根本无法证明原告“不配合签章”或“下落不明”。

2、蓝天作为普通当事人，并不知道诉状、授权书必须由其签章。所谓徐WM“不配合签章”的前提是LSS已经将诉状、授权书交给徐WM或通知其前来签章，所以LSS必须首先证明自己完成了以上先履行义务，比如发函、短信、电话要求徐WM签章的证据。现LSS未提供任何证据证明进行过以上动作，没有要求，何来“不配合”一说？

3、LSS经办律师宗BGL当庭声称其联系不到蓝天，没有蓝天的电话、手机等任何联系方式，通话都是徐WM主动打来。这是不合情理的。并且其答辩状第二条2款写道“并以电话通知原告负责人徐WM到答辩人处对民事诉状进行盖章签字”。

4、即使LSS确实没有蓝天及徐WM的联系方式，也可以通过查询工商资料、户籍资料等方式取得蓝天注册地址、股东联系地址电话、徐WM家庭地址等，寄送一份通知的快递还是完全可以办得到的。并且双方合同约定：“甲方（蓝天）指定姚建文为与乙方律师的联系人，负责----代收乙方律师转达的法律文书等。”但LSS没有采取以上任何措施，却声称蓝天下落不明，无法联系。

五、关于江苏飞龙物流中心有限公司的违约问题

1、飞龙公司是否违约，应当经法庭审理并由法院判断，现LSS未提起诉讼，使该问题失去经由法庭审判确定的机会，责任在于LSS，应当由其承担因此造成的不利后果。

2、本案中，LSS也未将蓝天当初移交的证据作为本案证据出示，使飞龙公司是否违约、应当承担什么责任也无法在本次审理中确认。依据证据规则，一方有证据而拒不提供的，应当推定该证据对其不利。

六、关于250万元损失赔偿的构成

蓝天提出赔偿250万元损失，其构成包括：1、追究江苏飞龙物流中心有限公司200万元违约责任因超过诉讼时效而失权的损失；2、LSS持有证据原件不起诉又不返还，造成蓝天向联营协议的其他三方追究违约责任也因没有合同等证据材料而无法起诉，目前也已超过时效，因此造成的损失；3、LSS持有蓝天为成立新公司交付的7万元投资款收条，蓝天也因没有收条原件而无法主张，目前也已超过时效，因此造成的损失；4、LSS持有蓝天运单原件，因此运费无法向客户主张，因此造成的损失。以上损失的各项，因证据材料尚在LSS处，除了7万元投资款和200万违约金外，其它都无法确认具体损失数额，因此赔偿数额只能酌情提出。

综上，LSS既依约向法院提起诉讼，又不返还证据材料，造成蓝天损失，存在过错，理应赔偿。以上意见望采纳。

                                  代理人：上海创远律师事务所

甄灵宇

2008年8月17日