上海SDFD有限公司：
 
   你单位咨询"下班途中无证驾驶发生车祸是否构成工伤"，经研究答复如下：
 
一、结论
下班途中无证驾驶发生车祸应当认定工伤。
 

二、理由
2004年施行的《工伤保险条例》将原《企业职工工伤保险试行办法》不应认定工伤情形中的“犯罪或违法”规定变更为“犯罪或者违反治安管理”。
 
“违反治安管理”行为是介于“违法”和“犯罪”之间的一种行为，指具有社会危害性而不构成犯罪的行为。

《治安管理处罚条例》规定“无驾驶证的人、醉酒的人驾驶机动车辆”属于“违反治安管理”，而在《治安管理处罚法》中，删除了此条，因此，无证驾驶在06年《治安管理处罚法》实施后，不再属于“违反治安管理”的行为（2004年5月《道路交通安全法》实施后，无证驾驶就只能按照道交法的规定进行处理了）。

因此,无证驾驶不属于“违反治安管理”的行为,不符合《工伤保险条例》认定工伤的除外规定,应当认定工伤。另外，是否构成“违反治安管理”行为应当由公安机关认定，制作治安管理处罚决定书。劳动部门不得认定行为“违反治安管理”并据此不予认定工伤。
 
劳动和社会保障部办公厅《关于无证驾驶车辆发生交通事故是否认定工伤问题的复函》所规定的：“无证驾驶车辆违反了《治安管理处罚条例》、《道路交通管理条例》的有关规定，是违法行为。依据《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]266号）第九条关于违法或犯罪行为造成负伤、致残、死亡不应认定为工伤的规定，对于因无证驾驶车辆发生交通事故而造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤 ”，其依据的《企业职工工伤保险试行办法》、《道路交通管理条例》、《治安管理处罚条例》均已失效，相继被《工伤保险条例》、《中华人民共和国道路交通管理法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》替代，相关规定如“违法行为不认定工伤”已失效，因此该规定也属无效。
 
三、相关法条及判例

《治安管理处罚条例》
 
第二十七条 违反交通管理，有下列第一项至第六项行为之一的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告；有第七项至第十一项行为之一的，处五十元以下罚款或者警告：
 
    （二）无驾驶证的人、醉酒的人驾驶机动车辆，或者把机动车辆交给无驾驶证的人驾驶的；
 
第三十三条 对违反治安管理行为的处罚，由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决。警告、五十元以下罚款，可以由公安派出所裁决；在农村，没有公安派出所的地方，可以由公安机关委托乡（镇）人民政府裁决。 
 
 
《治安管理处罚法》
 
第六十四条　有下列行为之一的，处五百元以上一千元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：
 
（一）偷开他人机动车的；
 
（二）未取得驾驶证驾驶或者偷开他人航空器、机动船舶的。
 
 
《道路交通安全法》
第九十条 机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。本法另有规定的，依照规定处罚。
 
第九十九条 有下列行为之一的，由公安机关交通管理部门处二百元以上二千元以下罚款：
 
　　（一）未取得机动车驾驶证、机动车驾驶证被吊销或者机动车驾驶证被暂扣期间驾驶机动车的；
 
 
 
劳动和社会保障部办公厅关于无证驾驶车辆发生交通事故是否认定工伤问题的复函劳社厅函〔2000〕150号
 
青岛市劳动和社会保障局：
 
　　你局《关于无证驾驶车辆发生交通事故是否认定工伤的请示》（青劳社〔2000〕211号）收悉。经研究，答复如下：
 
　　无证驾驶车辆违反了《治安管理处罚条例》、《道路交通管理条例》的有关规定，是违法行为。依据《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发〔1996〕266号）第九条关于违法或犯罪行为造成负伤、致残、死亡不应认定为工伤的规定，对于因无证驾驶车辆发生交通事故而造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤。
 
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
 
广东省珠海市中级人民法院行政 判 决 书

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 （2005）珠中法行终字第21号

　　上诉人（原审被告）： 珠海市劳动和社会保障局。地址：珠海市康宁路66号。
　　法定代表人：陈泽宇，局长。
　　委托代理人：刘汝忠，广东晨光律师事务所律师。
　　委托代理人：张娜，广东晨光律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）：王山东，男，1979年9月出生，汉族，湖南省人，住湖南省涟源市六亩塘村花屋组。
　　委托代理人：杨玲，广东方源律师事务所律师。
　　原审第三人：惠州市惠阳区地方企业总公司大亚湾实业公司。地址：惠州市大亚湾澳头银海花园。
　　法定代表人：徐伟鹏，经理。
　　委托代理人：钟锐、徐稳，均为广东稳健律师事务所律师。
　　上诉人珠海市劳动和社会保障局因与被上诉人王山东工伤行政认定争议一案，不服珠海市香洲区人民法院（2005）香行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2005年6月9日对本案进行了公开开庭审理。上诉人珠海市劳动和社会保障局的委托代理人刘汝忠、张娜，被上诉人王山东的委托代理人杨玲，原审第三人的委托代理人徐稳等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原判认为，《工伤保险条例》第十六条第（一）项规定：因犯罪或者违反治安管理伤亡的，不得认定为工伤或视同工伤。根据该条例规定，工伤认定由劳动保障行政部门负责实施，至于是否违反治安管理的行为的认定、裁决由何部门或机关实施，该条例并未涉及。但是，《治安管理处罚条例》第三十三条第一款却明确规定：“对违反治安管理行为的处罚，由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决。”这是对违反治安管理行为实施裁决权限的法律规定。治安管理处罚的裁决是公安机关依法对违反治安管理行为作出的处罚决定，治安处罚分拘留、罚款、警告。给予何种处罚或者不进行处罚的具有拘束力的法律决定，是十分严肃而慎重的工作。按照该条例规定，只有县、市公安局、公安分局或者相当于县一级公安机关，才有对违反治安管理行为实施处罚的裁决权，其他任何党政机关、单位或团体、组织，都没有对违反治安管理行为处罚的裁决权。根据珠海市公安局交警支队金湾大队的认定，原告属无证驾驶摩托车。但这是否即属《治安管理处罚条例》第二十七条第（二）项规定的违反治安管理？同是由金湾交警大队认定的，是原告不负本次事故的责任。而法律赋予裁决权的公安机关，更未对原告是否违反治安管理作出认定、裁决，这也就不无道理。被告未经法律授权，故无权对原告是否违反治安管理进行认定、裁决。尽管如被告所言，无证驾驶是明显违反治安管理的行为，包括被告在内的任何机关或个人均可作出判断，但这类判断是不具法律效力的，只有经有权机关作出认定、裁决，方能产生法律后果，方能作为工伤认定的合法有效的依据。因此，被告以原告无证驾驶摩托车为由，越权认定其违反治安管理，明显缺乏证据。被告以原告违反治安管理而伤亡为由，按照《工伤保险条例》第十六条第（一）项的规定，认定原告所受伤害不属于工伤，被告的行政行为属适用法律错误。
　　被告言称，《工伤保险条例》第十六条第（一）项的规定立法精神，在于因无证驾驶行为对社会造成危害，因而应将该类行为排除在工伤范围以外，让违反治安管理的人自行承担不利后果，以从工伤认定方面指导人们遵纪守法，规范人们的行为，被告进而声称其依据该条规定不认定原告为工伤，目的是为了防微杜渐。其实，对无证驾驶的行为，法律赋予认定、裁决权的交警部门与公安机关自然会严加管理。交警部门如按内部工作分工，不能对无证驾驶违反治安管理的行为进行认定、裁决，其应及时将案件材料转报辖区内有权处理违反治安管理行为的公安机关。若交警部门不转报，或者转报后有裁决权的公安机关不依法处理，那是交警部门或公安机关的失职。倘因此而真使大量无证驾驶现象出现，进而严重危害人们安全，危及社会稳定，人们当会首先对失职的交警部门或公安机关进行问责，抑制无证驾驶行为的蔓延。综上，被告的主张，原判不予采纳。为此，原判依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第二目的规定，判决如下：一、撤销被告珠海市劳动和社会保障局作出的珠劳工伤认0875号《工伤认定结论书》；二、由被告重新作出具体行政行为。案件受理费人民币10o元，由被告负担。
　 上诉人珠海市劳动和社会保障局不服上述判决，上诉称：一、上诉人认定“王山东无证驾驶属违反治安管理的行为”并非越权行使行政处罚权而是对被上诉人的违法行为作出事实性判断。被上诉人因无证驾驶摩托车受伤，当其向上诉人申请工伤认定时，被上诉人根据《工伤保险条例》第十六条第（一）项“因犯罪或者违反治安管理伤亡的，不得认定为工伤或视同工伤”的规定，认定被上诉人所受到的伤害不属于工伤。但是原判以《治安管理处罚条例》的规定“对违反治安管理行为的处罚，由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决”，认为上诉人越权行使了公安机关的职权，从而进一步认为在本案中上诉人的行政行为属越权行为。确实，对违反治安管理行为的处罚，由公安机关裁决。这是指治安管理的处罚权由公安机关行使。但是上诉人并未对被上诉人无证驾驶行为作出处罚，仅是对被上诉人的行为是否违反治安管理作出了一个事实性的判断。打个比方说，犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪，应处何种刑罚只能由法院进行裁决，但是侦查机关对其行为是否构成犯罪需先行进行事实性的判断，从而采取相应的法律措施，侦查机关的这一权限是法律赋予的。同理，法律赋予了上诉人对职工的伤害事故进行调查、判断并最终作出认定的权利，是否违法并不需要专门的机关去判断，因此上诉人不存在越权行为。
　　二、原判决前后矛盾，难以服人。一审法院在判决书中以大量篇幅陈述其观点：上诉人在认定被上诉人无证驾驶违反治安管理的行为属越权行为。但在最后却得出结论认为上诉人的工伤认定行政行为“明显缺乏证据”、“行政行为适用法律错误”。显而易见，一审法院的结论与其陈述的理由前后矛盾，难以让人信服。事实上，上诉人认为被上诉人无证驾驶显然不是缺乏证据，争议的焦点是有没有权适用《工伤保险条例》的问题。根据《工伤保险条例》第五条、第十七条规定，上诉人有权适用该条例的规定，其据此作出具体行政行为并未越权。
　　三、上诉人在该工伤认定行为中的法律适用符合法理，合乎立法精神。《工伤保险条例》第十六条第（一）项之所以把职工犯罪和违反治安管理造成的伤亡排除在工伤之外，目的是让违法行为人为其违法行为本身承担不利的后果，该不利后果不仅是民事上的不利后果，还包括行政上的不利后果。被上诉人无证驾驶摩托车，不仅使自己的生命和健康处于危险之中，也对他人的生命健康造成威胁。从法理上说，法的作用不仅在于惩戒，更在于指引和教育。通过法的施行使社会成员明白自己行为的界限。在这个意义上，《工伤保险条例》第十六条的排除性规定正是为了引导和规范人们的行为，鞭挞违法。被上诉人的遭遇固然令人同情，但是同情不能代替法律，原判决明显含有太多的同情因素，如此判决只能导致人们对法律权威的漠视，导致社会秩序的混乱。综上所述，一审法院在事实认定和法律适用上均有错误，且判决前后矛盾。故上诉请求：1、撤销珠海市香洲区人民法院（2005）香行初字第3号行政判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、判决由被上诉人承担第一、二审全部诉讼费用。
　　被上诉人王山东未作书面答辩，但在二审开庭中辩称，1、被上诉人第一点上诉理由不成立。原判中已有明确的认定，且认定的事实与客观事实相符。2、原判认定上诉人适用法律不当也是与客观相符。
　　原审第三人在庭审中陈述意见，认为上诉人的上诉请求成立。1、上诉人作为劳动工伤认定的机关，对这次工伤事故的认定是有法律依据的。2、关于被上诉人没有驾驶证驾驶摩托车。交警部门作为交通事故的处理单位，已经作出了事实认定。被上诉人和一审法院均存在对工伤认定的错误认识。3、请求二审法院撤销一审判决，作出公正的判决。
　　本院查明，2004年6月3日，被上诉人到惠州市惠阳区地方企业总公司大亚湾实业公司在珠海市金湾区高栏港承包的工地做杂工。2004年6月21日下午4时40分左右，因工地潜钻机的液压泵漏油、飞轮螺丝松动需维修，负责开潜钻机的钟国柱师傅安排被上诉人回宿舍去取专用扳手。被上诉人驾驶工地的摩托车行至高栏港的石场路段时，被一辆货车撞伤，对方驾车逃逸。事故发生后，钟国柱师傅和另一同事及被上诉人的爱人一起将昏迷的被上诉人送到珠海南水医院抢救。该事故经珠海市公安局交警支队金湾大队作出的440405o0（2004）第d00173号《交通事故认定书》认定：一、无名氏驾车肇事后驾车逃逸，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十条规定，其应负全部责任。二、王山东不负事故责任。此次事故造成被上诉人骨盆骨折、右股骨干骨折、尿道断裂等伤害。被上诉人于2o04年6月28日向珠海市劳动和社会保障局依法提出工伤认定申请，该局以被上诉人无机动车驾驶证驾驶机动车，违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十条第（二）项规定，依据《工伤保险条例》第十六条第（二）项的规定，作出珠劳工伤认（2004）o875号《工伤认定结论书》，认定被上诉人不属于工伤。对此认定被上诉人不服，于2004年9月17日向珠海市人民政府提起行政复议，珠海市人民政府于2o04年11月12日作出珠府行复决字（2004）22号《行政复议决定书》，维持上诉人的工伤认定结论。被上诉人对此认定仍然不服，认为上诉人适用《工伤保险条例》第十六条第（一）项规定认定被上诉人不属于工伤是错误的，与客观事实不符，故提起行政诉讼，请求依法撤销珠劳工伤认（2004）0875号《工伤认定结论书》，判决上诉人对被上诉人重新进行工伤认定。
　　另查明，对于被上诉人无证驾驶这一事实，珠海市公安局交通警察支队金湾大队曾于2004年8月23日出具证明。此外，被上诉人在2004年8月23日上诉人所作的《调查询问笔录》中也承认是没有摩托车驾驶证。
　　一审审理期间，被上诉人对上诉人具体行政行为认定的被上诉人在工作时间、因工作原因而致伤等事实、实施的程序不持异议，只是对上诉人适用的法律有异议。二审期间，双方表示对本案的事实认定无异议。本案争议的焦点在于上诉人在作出具体行政行为时适用了《工伤保险条例》第十六条第（一）项规定是否正确。
　　本院认为，本案是一起因交通事故引起的争议，对王山东是否应认定为工伤，应着重考虑其受到伤害的真正原因。既然是一起交通事故，就应该依据交警部门作出的责任认定。根据珠海市公安局交通警察支队金湾大队作出的44040500第d00173号《交通事故认定书》的认定，无名氏驾车肇事后驾车逃逸，其应负全部责任，而王山东不负事故责任。该认定书并没有对交通事故形成的原因作出认定，只是由于无名氏人驾车肇事后驾车逃逸，而不论何原因，依法均应由该驾车人承担全部责任。王山东虽无机动车驾驶证，但是否因“无证驾驶”这一违章行为而导致交通事故发生，交警部门在《交通事故认定书》中并没有下结论，所以，不能认定王山东是因为无证驾驶，违反治安管理而造成伤害的。也就是说，无证驾驶与交通事故发生之间是否存在直接的因果关系，没有证据证明。珠海市公安局交通警察支队金湾大队于2004年8月23日出具的“证明”，只是对案件情况的一个说明，并不是责任认定行为，不能作为定案依据。因而，上诉人珠海市劳动和社会保障局适用《工伤保险条例》第十六条第（一）项的规定处理本案没有事实依据，属于适用法律错误。上诉人强调仅是对被上诉人的行为是否违反治安管理作出了一个事实性的判断，并非越权。对此，本院认为，根据《工伤保险条例》的规定，上诉人具有工伤认定的法定职责，但其在适用该条例作出具体行政行为的过程中，必须要有事实作为依据。《工伤保险条例》第十六条第（一）项强调的是“因违反治安管理伤亡的，不得认定为工伤或者视同工伤”。本案王山东无证驾驶的行为虽然违反了治安管理，但该行为不必然导致伤亡，而且交警部门也没有认定王山东在交通事故中因违章而负有事故责任，因此，上诉人直接认定其伤亡是因为无证驾驶导致的，是一个错误的推断，并没有事实依据。其上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定上诉人行政行为“缺乏证据”、“适用法律错误”是正确的，故本院对原审判决予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审受理费100元，由上诉人承担。
　　本判决为终审判决。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 审　判　长　刘　秋　萍

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 审　判　员　林　　　洁

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 代理审判员　乌　云　利

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二oo五年八月十五日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 书　记　员　吴　　　岭