摘自2009年5月13日上海电台<东方大律师>节目甄律师解答听众咨询录音

咨询问题概要：因受治安处罚导致拘留而旷工，单位可否因此辞退员工？
李小姐：我的一个下属因为打人违反《治安管理处罚法》被拘留五天而导致无故旷工，期间没有请假或告知单位，事后也并未补假。公司的规章制度写明：“若无故旷工三天及以上者属严重违纪，公司有权与其解除劳动合同并无需支付经济补偿金。”此规章制度是经过公示并告知劳动者的。问：公司的这个规章条例是否有效？公司是否有权辞退该员工且不需支付经济补偿金？
（关键词：旷工、解除关系）             
解答：（甄灵宇  上海创远律师事务所律师）
这个案例应当考查的法律规定有两款，即《劳动合同法》39条的规定，员工存在严重违反用人单位规章制度的情形，或被追究刑事责任的，单位可以解除合同，并且不需支付经济补偿金。
首先可以确定，拘留不是刑事责任，所以单位不能以被追究刑事责任的理由解除合同。
接下来看是否构成严重违反用人单位规章制度。适用这一条的前提是规章制度本身是有效的，包括制定及公布程序上符合法律的要求。按照劳动合同法的规定，规章制度制定时应当经与职工讨论，提出意见，平等协商，然后公示或告知劳动者。如果单位有证据证明经过上述程序，则程序上合法，在内容上，无故旷工3天以上解除合同的制度不违反法律的规定，因此规章制度有效。
接下来还要考察该员工的行为是否属于“无故旷工”，个人认为如果被拘留造成无法与外界联系的，则不能直接认定无故旷工，虽然客观上有旷工的事实，但主观上是不得已的、有原因的。但该员工拘留结束后仍然不向单位申请补假，与无故旷工主观上的过错是一致的，此时应当认定构成无故旷工，因此可以解除合同。